Archivos del mes April, 2009
Publicado por Gregorio Horga - 30/04/09 a las 01:04:53 am
El ahorro de gastos, los denominados muchas veces -mal que bien- como costes fijos -habría que estudiarlos y analizarlos-, es una de las claves para que las pymes en tiempos de crisis. Hay múltiples partidas no productivas que consumen recursos, y se debe tratar de evitar tirar “por medio” mediante al tirón vía despidos y/o prejubilaciones, cuando no EREs.
Hay grupos empresariales que se han especializado en el reflotamiento de empresas en situación próxima a la quiebra o una vez quebradas, caso del grupo nueva Rumasa que hasta se ha ofrecido a hacerse cargo de la CCM (claro que esto no gusta ni al BdE ni al sector, y posiblemente a nadie más que a ellos).
- Gestión de financiación negociada y gastos de personal:
Lo primero hay que renegociar el aplazamiento de las obligaciones de pago a proveedores, y muchas veces el ajuste de plantilla prescindiendo de los eventuales si esto no es suficiente para la financiación del capital circulante con las que se topa la empresa en estos momentos, y las restricciones crediticias, no lo olvidemos. Hay muchas formas de reestructuración de los medios organizativos a un panorama en el que se descuenta que por término medio tus ventas van a caer, entre un 10-15%, o más. Según azote la crisis a tu sector, a tu país, a tu mercado, a tu empresa.
- Gestión de las compras y aprovisionamientos:
Eso sí, en cuanto a sus compras, no trate de asfixiar a sus proveedores, ni de concentrar los pagos de forma semestral –hoy algo casi inalcanzable para la gran mayoría de pymes-, algunos ya cayeron en este error y –no se preocupen por ellos- sus empresas ya están quebradas hace años. Se trata de comprar mejor.
Todo a favor de conseguir la supervivencia de nuestras empresas. Coja lápiz y papel, o si prefiere una hoja de calculo en su ordenador –una Excel-, y estudie una a una las partidas de su cuenta de resultados para ver donde puede meterle mano a gastos superfluos, minorables mediante un estricto control y supervisión de los mismos.
Hoy en día adquiere de nuevo una gran relevancia la profesionalización de la empresa, la planificación financiera, la gestión de riesgos financieros y operativos… una revisión de los valores personales y sociales para implicarse en lo que podemos hacer nosotros por nuestras empresas y nuestro país, no al revés. Olvidarnos ya de una vez de la dispersión y de las actividades especulativo-espontáneas.
Por ejemplo, en un entorno competitivo como el actual, profesionalizar las compras y el aprovisionamiento para abaratar costes puede marcar la diferencia entre la subsistencia o la desaparición de cualquier empresa dentro de un ciclo económico bajista.
Tener acceso a los mejores proveedores a nivel mundial puede ayudar a una pyme a disponer de los mejores precios para sus compras, de lo que resulta un mayor beneficio y, por lo tanto, es posible ofrecer a los destinatarios de sus productos o servicios precios más competitivos respecto de la competencia. Sin embargo, las compras en las pymes suelen estar gestionadas por compradores sin conocimiento operativo de idiomas, que tradicionalmente desarrollan su actividad vía fax o mail y con la única ayuda de hojas de cálculo para tomar decisiones. Esto supone muchas veces que no sea posible llevar a cabo un correcto control y seguimiento de esos procesos de negociación.
Según los expertos, una empresa que sepa gestionar su actividad de compra y relacionarse con los proveedores de forma estratégicamente acertada podría conseguir un ahorro aproximado del 9%. Esto supone que para una empresa que trabaje con un margen del 5%, reducir un 10% su gasto en compras significa duplicar sus beneficios, algo que de otra manera, solamente se conseguiría si duplicase sus ventas, algo que a día de hoy es imposible para el 95% de las pymes.
Un consejo: compré sólo lo necesario. Analizar lo que es necesario y de lo que se puede prescindir, evaluando las características mínimas de lo que se quiere, las condiciones en función de plazos de entrega, volumen mínimo, etc., y el valor estratégico.
Es conveniente elaborar la estrategia de compra, confeccionando la petición de adquisición, dejando claro al proveedor lo que se necesita y en qué condiciones. Una buena manera de negociar con los proveedores es en función del volumen que queramos adquirir, formalizar las relaciones y retroalimentándolas cuando exista la oportunidad, analizando a los suministradores y siempre manteniendo buenas relaciones.
Es recomendable también llevar un correcto control y hacer un seguimiento interno de las compras, así como externo, porque esto será de ayuda para detectar fallos en la estrategia y modificarlos con mayor éxito y mayor rapidez.
- Medidas alternativas para ahorro de gastos generales (algunos ejemplos):
* Facturación electrónica.
* Implantación del uso del correo electrónico como sustitutivo complementario al uso de otros medios de comunicación (telefonía, correo ordinario).
* Envió de documentación de tramitación a los bancos en fichero electrónico en lugar de tener que repetir la visita al banco con el coche.
* Implantación de medios tecnológicos para la realización de conference call con clientes, proveedores, socios, empleados, etc. para evitar largos viajes, con el consecuente ahorro de consumos de tiempo y gastos de comidas, gasolina, alojamientos, aviones…
- Gestión de ventas:
Último consejo: venda sólo lo necesario. Si su catálogo de productos ofrece 250 referencias y el 90% de sus ventas se concentran en 10 productos no dude en reducir su cartera de productos a 30. Con esto ahorra gastos de gestión, de almacenes, de dispersión… pudiéndose volcar en el diseño, características e innovación en los productos en los que su empresa es buena y obtiene un éxito en el mercado.
En resumen, todo este speech se concreta como: un ahorro en gastos no estratégicos o reducibles alternativamente, y en unidades no productivas para destinarlo a inversiones productivas.
Publicado por Gregorio Horga - 28/04/09 a las 09:04:34 pm
Cerramos el artículo de seguros para empresas con los últimos cinco grupos de riesgo del segmento empresa:
- Seguro de Pérdidas Pecuniarias-Contingencias,
Se garantiza a los asegurados, la cobertura de posibles compromisos económicos contraídos al cancelar o suspender eventos por motivos climatológicos, incomparecencia de actuantes y por causas generales. Destinado a organizadores y patrocinadores.
- Seguro para PYMES,
Es un producto para diversos tipos de empresas, industrias y talleres. Producción, transformación, manipulación, transporte, reparación, servicios… destinado a salvaguardar todo tipo de riesgos, los cuales es preciso prever, para evitar retrasos e incluso, en el peor de los casos, la paralización de su negocio. Así podrá minimizar los daños por accidentes o eventos ajenos a su voluntad: incendios, tormentas, inundaciones, vandalismo, impactos, etc.
- Seguro de Transporte de Mercancías,
Se garantizan los daños que puedan sufrir los bienes o las mercancías transportadas. Este seguro permite al asegurado recuperar toda, o en una gran parte, la pérdida que sufre en un siniestro, reponiendo el bien sin que su empresa pase por problemas económicos por este hecho. Se trata de una inversión en seguridad y en estabilidad económica para la empresa. Pueden ser de tres tipos: Terrestres, Marítimas y Aéreas. Pasando desde el seguro de transportista hasta los seguros obligatorios de de embarcación.
- Seguro de todo Riesgo de la Construcción y Decenal
Obra civil, Montaje, todo riesgo Construcción, decenal de daños materiales a la Edificación (obligatorio para nuevos edificios destinados a viviendas, garantizando durante 10 años los daños que afecten a la obra, por vicios o defectos de construcción, que comprometan directamente la estabilidad estructural del edificio. Los asegurados son el propio promotor y los sucesivos adquirientes del edificio).
Concebidos para promotores, constructores y otras partes interesadas en la obra como son los bancos y también los propios compradores de viviendas hipotecados.
- Seguro de Accidentes para convenios o colectivos
* Colectivos: se cubren los riesgos que puedan afectar a cualquier grupo de personas que tengan algún vínculo en común, con opción de garantizar cualquier riesgo tanto en su vida privada como profesional.
* Convenios: necesario para toda empresa cuyo convenio laboral exija un contrato de seguro que garantice las coberturas de accidentes que puedan sufrir sus trabajadores. Es de obligada contratación, según la Ley de Exteriorización de Compromisos y se adapta automáticamente a las posibles modificaciones legislativas que puedan surgir en el citado convenio.
Añadimos anexo un bloque de OTROS seguros de empresas:
- De crédito.
- De caución.
- De lucro cesante.
- Por grandes riesgos.
¿Echan de menos algún tipo de seguro de empresa?; ¡Ojo! Antes de opinar debe leer también el artículo publicado previamente sobre esta materia, justamente anterior a este.
En todo caso seguro que puede comentarnos múltiples experiencias con este tipo de seguros -y con las respectivas compañías aseguradoras- desde su situación profesional de empresario.
Publicado por Gregorio Horga - 27/04/09 a las 11:04:49 pm
Seguros para Empresas hay muchos, y seguidamente se les listamos en 10 agrupaciones.
Aquí están las 5 primeras:
- Seguro para Oficinas (multirriesgos mercantiles)
Dentro de la diversidad de actividades profesionales existentes, se ofrece un amplio abanico de pólizas personalizas –más o menos según compañías aseguradoras- garantizando así de forma concreta y precisa los riesgos a los que está expuesto durante su actividad profesional.
- Seguros para Comercios
Coberturas a los riesgos inherentes a la actividad comercial, garantizando así la rentabilidad y la seguridad de su comercio. Dirigido a establecimientos cuya actividad principal se basa en vender o prestar servicio, permitiéndose, en algunos casos, la realización de pequeños procesos, manipulaciones de productos y/o almacenaje.
- Multirriesgo Industrial
Amplías coberturas, un único producto, afianzando los riesgos más comunes que afectan al ciclo de explotación de las industrias o empresas: incendio, robo, explosión, avería de maquinaria, daños por agua, RC, pérdida de beneficios, etc. Casi todos.
En los últimos años están de moda en este ramo las pólizas para instalaciones fotovoltaicas.
- Responsabilidad Civil
Para proteger al asegurado contra el nacimiento de una deuda que pueda gravar su patrimonio, frente a un daño material, personal y/o perjuicio patrimonial ocasionado involuntariamente a un tercero. Cubren los hechos cometidos por personas a su cargo.
También hay seguros de este tipo para perros y actividades de ocio como la pesca.
- Avería de Maquinaria y Equipos Electrónicos
Garantiza las averías o roturas causadas por un hecho accidental, que sufra la maquinaria y/o equipos electrónicos durante su funcionamiento en régimen de explotación. Destinado a completar las necesidades aseguradoras de los productos del segmento Empresa.
Publicado por Gregorio Horga - 25/04/09 a las 10:04:28 am
Al contrario del caso de los periodistas donde se atiene en algunos casos a una responsabilidad civil subjetiva, en el caso de los médicos el debate es por responsabilidad por culpa/responsabilidad objetiva, trasladado al ámbito médico-sanitario.
- La prueba de la culpa médica y sus suavizaciones
Sea culpa contractual o culpa extracontractual la que protagonice el supuesto de hecho concreto, resulta obligado comprobar que la apreciación de la culpa o negligencia suele jugar en la práctica jurisprudencial con unas especificidades muy notables cuando de negligencia médica se trata. No es que ésta no participe de las fórmulas generales que apuntan hacia la objetivación, que suavizan las exigencias probatorias en materia de culpa o que evalúan con progresivo rigor la diligencia de cada agente, pero sí se puede decir que los tribunales son aquí mucho más cautelosos, cosa de la que probablemente haya que felicitarse.
Una afirmación más o menos constante es la que, a modo de regla general, encontramos en numerosas sentencias:
Si, salvadas las excepciones, lo normal es que las actividades médicas se enmarquen en el cauce de las obligaciones de actividad o de medios, el Tribunal Supremo concluye de manera habitual diciendo que no basta, para que aflore la responsabilidad, que el resultado apetecido por ambas partes de la relación (el éxito, la curación), no se haya obtenido. La falta de éxito no determina por sí sola la responsabilidad, y el demandante deberá demostrar, por lo tanto, que existió culpa o negligencia en el facultativo.
Con todo, la propia jurisprudencia se está ocupando de suavizar un esquema probatorio que, como el apuntado, pone las cosas muy difíciles a todo paciente damnificado que pretenda demandar una responsabilidad por daños. Ello se consigue a través de diferentes expedientes, todos muy visibles por explícitos:
Uno de ellos consiste en una argumentación que quiere hacer ver la “mejor posición probatoria” en que se encuentra un facultativo frente a sus pacientes. Dice, por ejemplo, la sentencia de 2 de diciembre de 1996 (EDE 8619) explica: “cuando se obstaculiza la práctica de la prueba o no se coopera de buena fe por las partes, sean actoras o demandados, a facilitar su producción, cabe que se atenúe el rigor del principio que hace recaer sobre el actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, desplazándola sobre la parte que se halle en mejor posición probatoria, aunque sea la demandada, por su libertad de acceso a los medios de prueba”.
El segundo elemento destacable, combinado con el anterior, tiene como resultado un panorama bien distinto al que presentaba la que antes describí como regla general: me refiero a los expedientes de “culpa virtual”. Un instrumento quirúrgico de cuarenta centímetros de largo y un kilo de peso abandonado en el abdomen del paciente en el curso de la operación quirúrgica (Niza, 1979), deja patente, prima facie, una negligencia médica.
Como dice la citada sentencia de 2 de diciembre de 1996, “aun cuando sea la profesión médica una actividad que exige diligencia en cuanto a los medios que se emplean para la curación, no se excluye la presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste, comparativamente, es desproporcionado con lo usual, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revelando la penuria negligente de medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización”.
No constituye en este punto la jurisprudencia sobre la prueba de la culpa médica una excepción a las tendencias generales. La diferencia está en que, si en las sentencias sobre temas no médicos, la inversión de la carga de la prueba es la regla, en la jurisprudencia médica es la excepción, o al menos se exige para ello el condicionante previo del “resultado desproporcionado”.
Un tercer elemento que viene a sentar otra excepción e el esquema subjetivista o por culpa de la responsabilidad médica es el que consiste en distinguir el acto médico en sí, regido en lo que a la responsabilidad civil se refiere por los metros de medida de la responsabilidad por culpa de los preceptos del Código civil, y los servicios sanitarios, que, a tenor de las declaraciones jurisprudenciales, no precisan la culpa de nadie para determinar la responsabilidad de la Administración sanitaria (INSALUD y Administraciones autonómicas, señaladamente).
- Culpa profesional y error profesional
En materia de negligencia médica (y profesional, en general) hay que distinguir bien la culpa profesional y el error profesional. A priori, para que un error genere responsabilidad civil debe encontrar en su composición el elemento culpa. Por error profesional debe entenderse, el comportamiento objetivamente distinto del que exigía la situación en concreto, pero no necesariamente culposo. No es que haya error profesional, ni mucho menos, cada vez que no se obtenga el resultado último, ya que puede ser que el fracaso se verifique aunque se haya hecho lo humanamente posible, o que sea posible a posteriori reconocer la corrección de la conducta seguida. El error se da cuando la conducta no resulta objetivamente idónea para el caso concreto, incluso aunque el profesional haya actuado diligentemente, utilizando los conocimientos normales del buen profesional de su categoría y según lo que ese buen profesional hubiera hecho en las mismas circunstancias. Si, después de conocido el fracaso, se descubre que la conducta tenía que haber sido diferente, nada podrá reprocharse al profesional. El comportamiento fue técnicamente equivocado, pero, aun siendo la causa de la no consecución del resultado que interesaba al cliente, sólo si es culposo será generador de responsabilidad. No todo error profesional es causa de responsabilidad, sino sólo aquél que es efecto de imprudencia o patente ignorancia.
Publicado por Gregorio Horga - 22/04/09 a las 10:04:29 am
Hablemos de la responsabilidad de los periodistas, o “la manga ancha y la confusión como regla”, lema que emplean algunos programas críticos de TV, como por ejemplo el que ofrece el canal La Sexta al mediodía “Se Lo Que Hicisteis” en alusión especialmente a los periodistas del corazón de otras cadenas “líderes” de audiencia en franja prime time.
El abanico de acciones previsto en el art. 9.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Jurisdiccional de los derechos al Honor, la Intimidad personal y familiar y la Propia imagen, no ha sido correctamente entendido por nuestros Tribunales, que deberían saber, por ejemplo, que no hace falta que exista daño ni ningún otro elemento o condición de la responsabilidad civil para que prospere una acción de cesación o una de abstención, al no ser propiamente acciones resarcitorias.
Tribunales que tienden, en cuanto tienen ante sí una intromisión ilegítima, a traducirla en indemnización, sin caer en la cuenta de que las acciones de daños no pueden ser típicas acciones de defensa del derecho agredido. O que creen ¿que, si no se concede la indemnización, tampoco corresponde “devolver” al agredido su derecho?. Mal está que se tomen fotografías con teleobjetivo de la famosa actriz de turno tomando el sol en topless en una playa escondida de la costa mediterránea. Pero para contestar a la agresión no es necesario conceder indemnización a alguien que los restantes días del verano se exhibe con idéntico vestuario ante cientos de miles de turistas en la playa. Naturalmente que hubo intromisión ilegítima, pero si las acciones reivindicatoria, negatoria y declarativa de dominio son las acciones típicas de tutela del derecho de propiedad, estando sólo las de daños “a su servicio”, lo mismo tendría que ocurrir con los derechos de la personalidad, que deben tener a las acciones de abstención y cesación como medidas de restauración, que inciden sobre el derecho agredido e impiden que persista la agresión; y a la difusión de la sentencia y al derecho de réplica-rectificación como medidas de resarcimiento específico. Y sólo cuando la restauración sea incompleta es cuando habrá que pensar en indemnizaciones.
En la tipología de difamaciones, están en primerísimo lugar las informaciones no veraces. De la doctrina del Tribunal Constitucional se deduce la necesidad de distinguir, en la labor informadora, la verdad de la veracidad. No se exige la exactitud, la total adecuación entre el suceso y la información que sobre él se publique. Dice la STC 6/ 1988, de 21 enero que las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, y si se exigiese la verdad como condición para el ejercicio de la libertad de la información, ni habría libre desenvolvimiento de la tarea del periodista ni, lo que es peor, libre acceso del ciudadano a la información veraz. “La única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio”. Si hay investigación por el informador, comprobación de los hechos, tarea de búsqueda y de contraste y no mera elucubración o conjetura, la información es veraz, aunque pueda no reflejar la verdad material, y no existe difamación ni intromisión ilegítima alguna en el derecho al honor.
Cuando la Constitución requiere que la información sea veraz no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas -o sencillamente, no probadas en juicio-, cuanto estableciendo un específico deber de diligencia sobre el informador a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como «hechos» haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose así de la garantía constitucional a quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado. El ordenamiento no presta su tutela a tal conducta negligente, ni menos a la de quien comunique como hechos simples rumores o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí ampara en su conjunto la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible.
En la misma línea, las SSTS 5 julio y 20 noviembre 1999 (R.A.J. 5898 y 36784, respect.), 13 marzo 2000 (EDE 2511) o la STC 21/2000, de 31 enero 58 . O lo que es lo mismo: la responsabilidad civil, en materia de periodismo, es subjetiva o por culpa.
Publicado por Gregorio Horga - 20/04/09 a las 09:04:51 pm
Habrá, en cambio, casos en que el “juicio dentro del juicio” arroje la absoluta seguridad de que, sin la negligencia del profesional, se habría obtenido sin duda alguna aquello que se solicitaba en la instancia.
Entonces podrá valorarse el daño patrimonial sin reserva. Es ése el caso resuelto por la sentencia de 28 de enero de 1998 (EDE 322). En ésta, la demanda de responsabilidad se había dirigido contra un Abogado que había presentado tardíamente una reclamación de créditos laborales contra el Fondo de Garantía Salarial, después de que los trabajadores hubieran visto resueltos sus contratos por cierre de la empresa y de que la Magistratura de Trabajo fijara las correspondientes indemnizaciones, de las que no pudo hacerse cargo el empresario, declarado insolvente.
El supuesto, a diferencia de lo que ocurría en la sentencia de 11 de noviembre de 1997, era, pues, clarísimo. Y no es que le sean imputables los daños a título de culpa, como parece que la sentencia quiere decir: lo que ha habido es el incumplimiento de una clara obligación de resultado, al presentar casi dos años después una reclamación que se encontraba sujeta al plazo de un año. La responsabilidad es tan objetiva como la del deudor cuyo retraso en la entrega de una cosa determinada ocasiona daños al acreedor.
Esta sentencia afirmaba: “nadie puede prever con absoluta seguridad que aquella reclamación va a ser obtenida, pero el profesional, con el incumplimiento culpable de su obligación, ha impedido la posibilidad de conseguirla, con lo que, además, ha vulnerado el derecho del perjudicado a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución, al quedarle cortada por la prescripción o caducidad. Como indemnización del daño es correcta la condena aquella prestación que, con su conducta culpable, ha impedido incluso la posibilidad de obtener”.
Publicado por Gregorio Horga - 19/04/09 a las 11:04:50 pm
Para empezar, fijemos términos en cuanto a la responsabilidad civil del abogado.
Un concepto bien distinto al de lucro cesante es el de pérdida de oportunidades. Se trata de la frustración de expectativas de ganancia futuras: si en el lucro cesante estamos ante la certeza de una situación jurídicamente idónea por parte del sujeto que le permitía esperar unas ganancias en el futuro (y acaso en el presente), en la “pérdida de oportunidades” se da la ausencia de tal certeza.
DAÑOS RESARCIBLES
Por ejemplo, si de una culpa médica impide a un aspirante (por ejemplo, un opositor) someterse a un examen, la omisión de un Procurador o de un Abogado provocan la imposibilidad de continuar un procedimiento y, naturalmente, de ganarlo. Otro ejemplo, un Notario, con motivo de una venta en pública subasta judicial, es negligente con el mandato de su cliente y le hace perder a éste las probabilidades con que contaba para convertirse en propietario de una finca. En ninguno de estos casos se puede afirmar con certeza que el resultado apetecido se habría conseguido. Todo se conjuga en condicional compuesto: ¿se habría aprobado el examen? ¿Se habría ganado el pleito? ¿Habría sido, en efecto, adjudicada la finca al mandante? Junto a la certeza de que sin el incumplimiento la víctima habría mantenido sus esperanzas coexiste la absoluta seguridad de que lo que tenía eran eso: esperanzas.
Pero privar de las esperanzas también supone un perjuicio, por mucho que su valoración resulte extremadamente delicada.
Se dice que son cosas distintas la valoración del daño futuro e incierto y la de la propia oportunidad: ésta tiene un valor en sí, porque su desaparición es un daño actual y cierto, y su pérdida lo es de algo que efectivamente existía en el patrimonio del sujeto antes de que sufriera la lesión. Entender sin más que este tipo de daños es meramente hipotético y que no puede ser tenido en cuenta por los Tribunales puede parecer equivocado, pues no siempre se tratará de recordatorios del cuento de la lechera. Hay incertidumbre en el perjuicio, pero certidumbre de probabilidad. Parece claro que si la víctima se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para aspirar a convertir en hechos esas oportunidades, el juez debe valorarlo, como se hace en Francia, y comienza a hacerlo en nuestro país, en los supuestos de pérdida de un litigio, investigando lo que valía el fondo del litigio, si la resolución impugnada habría podido ser reformada o casada, cómo habría juzgado otra jurisdicción superior, etc.
Es lo que podríamos denominar “juicio dentro del juicio”. Así lo reconoce la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid de 2 de diciembre de 1995 (Sección menor, proced. 0909-I/93). Un recurso de casación no fue presentado a tiempo por una omisión del Procurador, lo que hizo que la sentencia deviniese firme. El demandante, que ya había visto triunfar su pretensión en Primera Instancia, solicitaba como indemnización al Procurador negligente, entre otras partidas, la suma de dinero que se habría obtenido si el recurso de casación se hubiera resuelto favorablemente: en concreto, cien millones de pesetas. La sentencia concede una indemnización por los gastos ocasionados en la redacción del escrito de interposición del recurso de casación , pero además, tres millones de pesetas más en concepto de pérdida de oportunidades, “como concepto diverso al del lucro cesante”: “no cabe entender que se trata de un daño hipotético, calificación que puede predicarse de las eventuales ganancias que se habrían podido alcanzar de materializarse el éxito pretendido o deseado, presupuesta la actuación de la oportunidad perdida, pero no puede negarse que la pérdida misma de la oportunidad ya integra, de suyo, un daño. Hay, pues, incertidumbre en el beneficio que se hubiera podido obtener, pero hay certeza en cuanto a la probabilidad de que se hubiera tenido de no perderse la oportunidad por causa imputable a un tercero”.
Aunque de jurisprudencia menor, la sentencia es muy interesante y valiosa: no valora, pues, daño patrimonial alguno ni eventual lucro cesante consistente en una hipotética pérdida de los cien millones de pesetas en que se valoraba el recurso no sustanciado. En estos casos en que resulta incierto saber cómo se habría resuelto el recurso, si hay algo es un daño auténticamente emergente, y de naturaleza moral: la pérdida de la oportunidad. Nada más.
Como señala la sentencia de 11 de noviembre de 1997 (EDE 9811), “resulta totalmente imposible saber, si introducirnos en el resbaladizo y absolutamente inadmisible terreno de las conjeturas, cuál hubiera podido ser el tratamiento (estimatorio o desestimatorio) que habrían recibido los tres frustrados (por la no personación del Procurador demandado) recursos de apelación anteriormente referidos”, pero “sí aparece probado el perjuicio o daño moral que sufrieron los demandantes, aquí recurridos, al verse irremisiblemente privados, por la negligente conducta de dicho Procurador, del derecho que les asistía a que su demanda fuera estudiada por el Tribunal de Apelación y en su caso, por el Tribunal Supremo”.
Evidentemente, no es fácil saber cómo podrán concluir unas tercerías de dominio.
Publicado por Gregorio Horga - 18/04/09 a las 10:04:27 am
En el anterior artículo analizamos la responsabilidad de los arquitectos según el Código Civil.
La pregunta sigue siendo… ¿Quién responde por fallos en la edificación?
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ARQUITECTOS
B) En la Ley de Ordenación de la Edificación
La Ley sobre Ordenación de la Edificación (L.O.E.) ha incidido decisivamente en el régimen de responsabilidad civil. Veamos, en síntesis, hasta qué punto es importante la novedad legislativa:
1. Si en el régimen del art. 1591 se incorporaba la responsabilidad por los daños y perjuicios causados por la ruina del edificio, el art. 17 L.O.E. -Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación- regula solamente los daños materiales causados en el edificio. Daños a otros intereses diferentes, que habían merecido tutela resarcitoria con arreglo al régimen común, tales como el daño moral de quien ve que su morada está sometida a las contingencias de la defectuosa construcción (sentencia de 22 de noviembre de 1997, R.A.J. 8097), o el lucro cesante por la interrupción del negocio que se desarrollaba en el local arruinado (sentencia de 18 de junio de 1998, R.A.J. 5064), o los daños a los muebles existentes en la vivienda (sentencia de 28 de septiembre de 1987, R.A.J. 6451), o los gastos de alojamiento y mudanzas (sentencia de 27 de enero de 1999, EDE 174), no encuentran su resarcimiento en la L.O.E., y habrá que continuar buscando su solución en los arts. 1591 y 1101 y ss. C.civ.
2. Es interesante que la L.O.E. se ocupe de delimitar las funciones de los distintos agentes de la edificación (arts. 8 a 16), si bien habría sido deseable una correspondencia mayor de tal delimitación con el régimen de responsabilidad del art. 17. Si el art. 1591 C.civ. solamente habla de constructores y Arquitectos, la nueva Ley se refiere a: el promotor, el proyectista, el constructor, el director de obra, del director de la ejecución de la obra, las entidades y laboratorios de control de calidad, los suministradores de productos y de los propietarios y usuarios.
3. Existe expresa referencia a la responsabilidad plural. La responsabilidad, cuando sea imputable a varios intervinientes y se consigue probar el grado de participación de cada uno, será mancomunada (“personal e individualizada”, dice al art. 17.2). Pero será solidaria cuando no sea posible la individualización de la causa de los daños, o cuando quede probada la concurrencia de imputaciones pero no el grado de intervención de cada agente (art. 17.3).
4. La L.O.E. evita el término ruina, cuya inconcreción viene contrarrestada, como se ha dicho, por una elasticidad jurisprudencial pasmosa pero inevitable. En vez de juntar todos los desperfectos imaginables y dotarles de un plazo de garantía que resultaba, según los casos, excesivamente largo o excesivamente corto, el art. 17.1 establece diversas acciones de responsabilidad con distintos plazos de garantía, según el tipo de vicios, para cuya determinación parece que se han tenido en cuenta factores como la importancia de cada uno de cara a la pervivencia del edificio, el tiempo que cada vicio suele tardar en aparecer, etc.
Se responderá entonces (art. 17.1):
- Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.
- Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3.
- El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.
5. Pero también hay modificaciones respecto a la prescripción de las acciones. El art. 18 establece un plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños (naturalmente, la responsabilidad extracontractual, no abordada en la L.O.E., continúa con la prescripción anual).
Entendemos que lo que el precepto quiere decir es que el inicio del cómputo se sitúa en el momento de la manifestación del daño, pues, desde luego, la producción del mismo tuvo lugar en momentos (redacción del proyecto, ejecución de la obra, etc) en que el perjudicado no sólo no podía conocerlo, sino que a lo mejor ni siquiera sabía que iba a terminar convirtiéndose en adquirente de lo construido.
La acción de repetición que pudiese corresponder a cualquiera de los agentes que intervienen en el proceso de edificación contra los demás, o a los aseguradores contra ellos, prescribirá en el plazo de dos años desde la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial.
6. En cuanto al fundamento de la responsabilidad, hay que hacer notar que la única causa de exoneración incluida en la ley, independientemente de que no se puedan probar los hechos constitutivos de la responsabilidad, es la ruptura del nexo causal por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño (art. 17.8). Con ello se despejan las dudas acerca del carácter, ahora inequívocamente objetivo, de la responsabilidad 46 . Ni vale para exonerarse la mera ausencia de culpa ni tampoco que se hayan cumplido todas y cada una de las normas sobre control de calidad de la edificación.
No se comprenden en la L.O.E. nada más que los daños causados en el edificio, y no los que se producen en otros intereses del damnificado (daños en el mobiliario, daño moral, lucro cesante, gastos de realojamiento, mudanzas, etc.).
Publicado por Gregorio Horga - 15/04/09 a las 06:04:44 pm
La pregunta es: ¿Quién responde por fallos en la edificación?
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ARQUITECTOS
A) En el Código civil
Presentada como una excepción al régimen de responsabilidad extracontractual del propietario de un edificio por falta de reparaciones, prevista en el art. 1907 C.civ., el art. 1909 del Código Civil establece la responsabilidad extracontractual de arquitectos y constructores: «Si el daño de que tratan los dos artículos anteriores resultare por defecto de construcción, el tercero que lo sufra sólo podrá repetir del Arquitecto, o, en su caso, del constructor, dentro del tiempo legal».
Así, por su parte, el Artículo 1907 del Código Civil señala que: El propietario de un edificio es responsable de los daños que resulten de la ruina de todo o parte de él, si ésta sobreviniere por falta de las reparaciones necesarias.
Así, la responsabilidad pasa a ser del Arquitecto o/y constructor cuando la ruina no se debe a la falta de reparaciones, sino exclusivamente a defectos en la construcción del edificio (también de las cosas enumeradas en el art. 1908).
El régimen de responsabilidad, que plantea dudas -ya desde el mismo momento en que tratamos de ver los límites de su propio ámbito de aplicación-, es objeto de numeración en adelante:
1º. ¿Qué significa “tiempo legal”?
Lo que el precepto establece es que la acción, en caso de que la ruina no provenga de falta de las reparaciones necesarias por parte del dueño, sino de defectos de construcción, sólo podrá ejercitarse (el artículo dice incorrectamente “repetir”) contra los intervinientes en la construcción “dentro del tiempo legal”, “si el daño ocasionado derivase de vicios constructivos (…) en cuyo caso y dentro del período de diez años, la responsabilidad se desplazaría al Arquitecto director de la obra, o, en su caso, al constructor”.
Esa referencia al tiempo legal no lo es al plazo de prescripción establecido para el ejercicio de la acción, sino al tiempo dentro del cual debe manifestarse la ruina para que a partir de entonces pueda dirigirse la acción contra los autores de los vicios constructivos.
El art. 1909 plantea de este modo una remisión no expresa al art. 1591, que reza: “El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el Arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección. Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años”.
Es decir, una vez concluida la construcción y entregada la edificación, comienza a contar un plazo de garantía de diez años (de ahí la denominación habitual de “responsabilidad decenal”); si dentro de ese tiempo sobreviniere una ruina debida a vicios de la construcción, mala calidad de los materiales empleados, incorrecta proporción de cemento y arena, mano de obra chapucera), la víctima dirigirá su acción contra el constructor, y si se trata de una ruina provocada por vicios del suelo (así, la edificación sobre suelo de estructura geológica movediza) o de la dirección (como son los defectos en el cálculo de la resistencia de los materiales o en la profundidad de los cimientos, o el no comprobar que la obra se ejecuta conforme a lo proyectado), la propiedad dirigirá su acción legal contra el Arquitecto.
¿Y si la ruina aparece una vez han transcurrido los diez años de garantía (o los quince, si es el caso del art. 1591)? En ese caso la responsabilidad sólo puede corresponder al propietario, al faltar el requisito de este régimen excepcional.
Lo que sucederá es que, transcurrido el período de garantía, lo que no juega es el régimen probatorio presuntivo: habrá de ser el perjudicado quien cargue con la prueba de que, aunque la ruina se ha manifestado después, tuvo lugar con anterioridad (probablemente no sea ya aplicable el art. 1909, sino el 1902 o el 1903).
Existen sentencias contra empresas inmobiliarias –jurisprudencia- condenadas por daños manifestados veinte años después de su construcción en un edificio, pero que se debía a fallos de cimentación que nunca podían haber aflorado antes. En estos casos, el afectado sólo era titular de algo parecido a una actio no nata, que ya estaba prescribiendo sin saberlo él.
2º. Sobre el fundamento de la responsabilidad.
Suele decirse que la de los intervinientes en la construcción se basa en la culpa, en el bien entendido de que se trata de una culpa presunta, o que al menos es por razón de la culpa la responsabilidad establecida en el art. 1909 y objetiva la responsabilidad contractual del 1591.
Estos sujetos –Constructores y/o Arquitectos- no tienen otra forma de exoneración que la consistente en la ruptura del nexo de causalidad (caso fortuito, intervención de terceros, etc.), de modo que sólo demostrando que la causa de la ruina no fueron los defectos constructivos podrán quedar exentos de responsabilidad.
3º. El concepto de ruina del que se parte en este contexto
Ha sido precisado jurisprudencialmente, llegándose a acuñar un concepto de “ruina funcional” que comprende no sólo los defectos que hagan temer la pérdida del edificio o lo hagan inútil para ser habitado (sentencia de 29 de mayo de 1997, R.A.J. 4117), sino cualesquiera defectos graves que exceden de las imperfecciones corrientes, que contribuyen, en fin, a la adecuada habitabilidad y responden a lo previsto en el contrato de obra.
4. En orden a la legitimación pasiva
Han de entenderse incluidas en el artículo 1591 otras personas ignoradas por el precepto por ser desconocidas en el momento de la codificación, pero que actualmente realizan funciones en el proceso constructivo que las hacen merecedoras de ser asimiladas a constructores y Arquitectos. Es el caso del aparejador o Arquitecto técnico, encargado de la redacción y firma de proyectos que tengan por objeto la construcción, reforma, reparación y conservación que no precisen de proyecto arquitectónico, la intervención parcial en edificios construidos que no alteren su configuración arquitectónica, la demolición y la organización seguridad, control y economía de obras de edificación de cualquier naturaleza (arts. 2.1 a y 2.2, pº 2º de la Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulación de las atribuciones profesionales de los Arquitectos e Ingenieros técnicos).
Distinto es el caso del promotor, pues la asimilación sólo puede tener lugar en el ámbito de la responsabilidad contractual, terreno en el que resulta lógico dar al contratante perjudicado la oportunidad de dirigirse contra aquel de quien se adquirió el piso o local, sin que éste pueda frustrar la reclamación aduciendo el plazo de seis meses del art. 1490 (vicios ocultos en la compraventa). Él fue la persona en cuyo beneficio se hizo la obra, la que se presentó ante los futuros adquirentes como un profesional del mercado inmobiliario, la que creó en ellos la confianza razonable de que les iban a vender una casa habitable o la de que, si no era así, ya sabían hacia quien podrían dirigirse las eventuales reclamaciones incluso en los casos, lamentablemente frecuentes, de insolvencia, quiebra o desaparición de la empresa constructora. Pero, en cambio, en el ámbito extracontractual no es viable semejante asimilación del promotor, dado que el legislador sólo incluye en el ámbito del art. 1909 a quienes intervienen de manera directa en la construcción.
5. En lo tocante a la legitimación activa
Al margen de la extracontractual que los terceros tienen, art. 1909, está admitido que al amparo del art. 1591, disponen de legitimación contractual no sólo el comitente de obra, sino los sucesivos adquirentes del edificio, que vienen a subrogarse en los derechos y acciones del comitente.
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Publicado por Gregorio Horga - 13/04/09 a las 05:04:12 pm
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